Ce qu’il faut désormais savoir sur le secret des affaires

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Florian de Vaulx | Publié le 3 août 2018


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La LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires vient d’être publiée.

La définition et les mesures de protection du secret des affaires sont désormais codifiées au Code de commerce, après la validation de la loi par le Conseil constitutionnel, lundi dernier.

Une définition large du secret qui peut être protégé

L’article L. 151-1 du Code de commerce dispose désormais :

« Art. L. 151-1.-Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :
« 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
« 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
« 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

En résumé, toute information qui répond à ces critères, peut théoriquement bénéficier de la protection du secret des affaires. Tout est ensuite question de détention légitime ou illégitime, pour savoir qui peut se prévaloir de cette protection, et qui à l’inverse pourrait être sanctionné de sa violation.

La détention légitime du secret : droit à la protection

Le Code de commerce dispose désormais :

« Art. L. 151-2.-Est détenteur légitime d’un secret des affaires celui qui en a le contrôle de façon licite.

« Art. L. 151-3.-Constituent des modes d’obtention licite d’un secret des affaires :
« 1° Une découverte ou une création indépendante ;
« 2° L’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret.

La juridiction saisie d’une atteinte au secret des affaires peut, sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts, prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte. Afin d’empêcher une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, la juridiction peut, sur requête ou en référé, ordonner des mesures provisoires et conservatoires dont les modalités sont déterminées par décret en Conseil d’Etat.

La détention illicite du secret : risque de sanction

A l’inverse, l’article L. 151-4 prévoit que l’obtention d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte :
« 1° D’un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments ;
« 2° De tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.

«Toute atteinte au secret des affaires telle que prévue par la nouvelle loi engage la responsabilité civile de son auteur.  Les actions relatives à une atteinte au secret des affaires sont prescrites par cinq ans à compter des faits qui en sont la cause.


La réparation du préjudice et ses modalités, dont la perte de chance

Pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, la loi précise ce que la juridiction saisie doit prendre distinctement en considération :

« 1° Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;
« 2° Le préjudice moral causé à la partie lésée ;
« 3° Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.
« La juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.

Art. L. 152-6 Code de commerce

D’autres sanctions sont prévues, assez classiques, telles que les mesures de publicité ordonnés par le juge (affichage de la décision dans des journaux, etc..).

En outre, en cas d’action abusive du détention d’un secret, il encourt lui-même une amende civile allant jusqu’à 20% des dommages-intérêts qu’il sollicitait lui-même.

Des exceptions où le secret ne peut être opposé

Tout d’abord, le secret des affaires n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives.

Il suffit ainsi aux OPJ ou autres autorités judiciaires et administratives de requérir légalement le détenteur d’un tel secret pour en avoir connaissance.

La loi précise des exceptions qui s’appliquent « à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires », donc lorsqu’une personne est mise en cause pour une atteinte au secret.

Le secret n’est ainsi pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue :

  • Pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;
  • Pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte défini à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ;« 3° Pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national
  • Lorsque l’obtention du secret est intervenu dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ; que la divulgation du secret par des salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.
    (l’information obtenu dans ces deux derniers cas demeure protégée au titre du secret des affaires à l’égard des personnes autres que les salariés ou leurs représentants qui en ont eu connaissance.)

Nul doute que la jurisprudence viendra rapidement préciser quelques notions assez large de cette nouvelle loi, notamment les mesures de protection raisonnables pour conserver le secret, compte tenu des circonstances, prises par le détenteur, qui conditionne la protection du secret des affaires.

Ce qu’il faut désormais savoir sur le secret des affaires

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Auteur de l’article : Florian de Vaulx

Florian de Vaulx
Juriste et fondateur de Droit.fr - le Portail du Droit. Florian de Vaulx est diplômé de la Faculté de droit de Rouen et de l'Institut d’Études Judiciaires (IEJ) de Paris 1 Panthéon Sorbonne.

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