Le cumul des demandes au titre de l’action en obligation aux dettes sociales et de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, est possible dès lors que la condamnation en insuffisance d’actif est présentée à titre subsidiaire dans l’éventualité où le juge ne retiendrait pas les cas de condamnation au titre de l’obligation aux dettes sociales.
En l’espèce, dans l’arrêt rendu le 30 octobre 2012 par la Cour de cassation, il s’agissait d’un liquidateur qui assignait à titre principal la dirigeante en obligation aux dettes sociales sur le fondement de l’article L. 652-1 du code commerce, applicable en la cause et, à titre subsidiaire, en responsabilité pour insuffisance d’actif sur le fondement de l’article L. 651-2 du même code.
Par jugement en date du 12 mai 2009, le tribunal de commerce de Nîmes condamne la dirigeante à payer la somme de 180.000 euros, en retenant non pas l’obligation aux dettes sociales mais la demande subsidiaire de responsabilité pour insuffisance d’actif.
En appel, la dirigeante soulève l’irrecevabilité de l’action du liquidateur sur le fondement de l’article L. 652-1, alinéa 5.
La cour d’appel de Nîmes, dans son arrêt du 26 mai 2011, réforme le jugement mais retient l’obligation aux dettes sociales, sur le fondement de laquelle elle condamne la dirigeante à la totalité des dettes sociales.
La Cour de cassation rejette le pourvoi au fondement des dispositions de l’article L. 652-1, alinéa 2 du code de commerce. En effet, si ces dispositions « interdisent l’engagement de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dans les cas d’obligation aux dettes sociales énumérés à l’article L. 651-2 du même code, elles n’interdisent pas de présenter cette demande à titre subsidiaire, pour les cas où les faits invoqués ne relèveraient pas de ce dernier texte ».
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